Публикуем вторую статью из цикла о незаконном приказе. Первую — см. здесь.
Как известно, в современном российском законодательстве действует ст. 42 УК РФ, согласно которой:
1. Не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам лицом, действующим во исполнение обязательных для него приказа или распоряжения. Уголовную ответственность за причинение такого вреда несет лицо, отдавшее незаконные приказ или распоряжение.
2. Лицо, совершившее умышленное преступление во исполнение заведомо незаконных приказа или распоряжения, несет уголовную ответственность на общих основаниях. Неисполнение заведомо незаконных приказа или распоряжения исключает уголовную ответственность.
«Незаконный» или преступный?
В настоящее время в теории уголовного права не выработано единого понимания правовой природы исполнения приказа. Связано это с тем, что исследовались лишь отдельные аспекты данного вопроса, и никогда в качестве комплексного института.
Вопросов к действующим положениям ст. 42 УК РФ очень много. Например, стоящий между терминами «приказ» и «распоряжение» союз «или» приводит к путанице в буквальном понимании данного пункта 42 статьи, поскольку иное федеральное законодательство (Гражданский кодекс РФ, Трудовой кодекс РФ) прямо говорят о совпадении понятий «приказ» и «распоряжение». Кроме того, согласно ст. 332 УК РФ термин «приказ» охватывает любое обязательное по своему существу распоряжение. Такое несовпадение терминологии в законе вводит в заблуждение тех, кто в силу своей профессии обязан непосредственно применять закон.
Поскольку статья 42 исключает именно уголовную, а не иную ответственность за невыполнение незаконного приказа, то вред от такого приказа должен быть также уголовно значимым, то есть посягать на общественные отношения, охраняемые уголовным законодательством. Причинение же вреда уголовно-значимым отношениям при исполнении приказа говорит о том, что в наличии не просто правонарушение, а именно преступление, то, что непосредственно относится к области самого уголовного права. Таким образом, в ст. 42 УК РФ речь должна идти о преступном приказе как некой разновидности приказа незаконного. Ведь причинение иного, не уголовно значимого вреда при исполнении незаконного приказа относит нас к каким угодно сферам права, но только не уголовного.
Кроме того, термин «незаконности» подразумевает, что правоприменитель (в том числе, и особенно, сотрудники органов внутренних дел) обязан знать весь массив иного законодательства, не только уголовного. Ну, если и не всего, то хотя бы многих его отраслей, что не каждому профессиональному юристу дано, не то что тем, кто занимается правоприменительной деятельностью в сфере уголовного права.
Таким образом, следуя логике, в ст. 42 УК РФ речь должна идти не о «незаконном» приказе, а о «преступном» приказе, то есть приказе, предписывающем исполнителю совершить действие (бездействие), нарушающее уголовное законодательство.
Заведомо или явно?
Вызывает вопрос и характеристика приказа как «заведомо» незаконного. Исходя из смысла самого слова — «заведомость», — предполагается, что это знание, некая осведомленность о действии до начала преступления. Однако, как правило, время отдачи приказа и его исполнение не могут существовать одномоментно, исполнение всегда следует за отдачей, и чаще всего в момент исполнения приказа исполнитель не может быть уверен на все сто процентов в его преступности. Осознание или уверенность в этом могут прийти к нему либо в момент исполнения, либо уже позже, когда приказ оказывается выполненным. В данном контексте более подходящим может быть термин «явность», характеризующий явление как «не подлежащее сомнению», в любой промежуток времени.
Кстати, такого рода «явность» преступного приказа для исполнителя является «явностью» и для отдающего приказ, об ответственности за последствия которого при отдаче такого приказа также необходимо было бы упомянуть в данной статье. Здесь мы подходим статусу лица, отдающего преступный приказ. Рассмотрим эту ситуации подробнее.
«Ошибка в факте» освобождает от ответственности
Специфичность субъективной стороны преступлений, совершаемых во исполнение приказа, проявляется в том, что лицо, исполняющее преступный приказ, должно предварительно подвергнуть анализу на предмет законности не свои собственные действия, а приказ, исполнить который оно должно в силу возложенных на него обязательств. В части второй ст. 42 УК РФ речь идет о совершении умышленного преступления во исполнение заведомо незаконного приказа. Но из текста закона не видно психического, личностного отношения исполнителя к преступному приказу.
В международном уголовном праве предполагается, что любое лицо, совершившее ряд деяний, должно осознавать их, как явно преступные. Аналогичным образом обстоит дело с такой характеристикой деяния как воля человека при его совершении. Любое лицо, в силу Международного Стандарта прав и свобод, обладает свободой воли, то есть возможностью произвольно определять вариант своего фактического поведения. Если на свободу воли влияет какой-либо внешний фактор, то вопрос о преступности совершенного лицом деяния ставится в целом.
Очевидно, что преступление — это прежде всего деяние лица, его акт поведения, имеющий временные и пространственные характеристики. При этом такое деяние должно совершаться осознанно, а совершающее его лицо поступать волевым образом. Осознанность означает, что лицо, совершающее такое деяние, понимает фактический характер своего поведения. Ведь в противном случае, поведение субъекта делается юридически не значимым.
Это положение закреплено и в международном уголовном законодательстве. Так, например, ч. 1 ст. 32 Римского Статута Международного уголовного суда устанавливает, что ошибка в факте является основанием для «освобождения от уголовной ответственности» при условии, что такая ошибка исключает субъективную осознанность того, что лицо совершает.
Предположение преступности приказа, если в дальнейшем оно не перейдет в явное осознание такового, не должно расцениваться как уголовно значимое субъективное отношение исполнителя. Оно может расцениваться как неосторожное по отношению к преступности приказа. В противном случае, при исполнении явно преступного приказа, в результате которого совершается умышленное преступление, и отношение исполнителя к приказу сознательно умышленное, необходимо вести речь о соучастии в преступлении.
Так, например, если фактический исполнитель приказа действует без явного осознания преступности поступившего к нему на исполнение приказа, посредственным исполнителем такого приказа должно признаваться лицо, отдавшее такой приказ (в данном случае действует ч. 2 ст. 33 УК РФ — «иное обстоятельство»).
Отдавший преступный приказ — подстрекатель
В свете теории соучастия в преступлении, лицо, отдающее преступный приказ, имеет статус подстрекателя к совершению преступления. Сам же приказ относится к способам склонения к совершению преступления, при этом способом, оказывающим наиболее сильное воздействие на психику подстрекаемого. Однако такой приказ не должен лишать человека свободы действия, если же это присутствует, то мы попадаем в ситуацию «посредственного исполнения». Лицо, отдающее преступный приказ, может также являться организатором (руководителем) преступления, или даже его исполнителем (соисполнителем).
Следует отметить, что лицо, отдавшее явно преступный приказ, должно в то же время нести ответственность по совокупности за совершение должностного преступления, предусмотренного ст. 286 УК РФ, как за отдачу преступного приказа, поскольку на отдачу такого приказа не может быть управомочено никакое лицо. Отдача приказа есть условие его дальнейшего исполнения. Когда приказ преступен, то он становится основой последующего причинения уголовно значимого вреда деянием исполнителя. И началом совершения преступления тогда является момент отдачи самого приказа.
Наличие преступного приказа следует рассматривать как приготовление к преступлению, поскольку оно является, согласно ч. 1 ст. 30 УК РФ, «иным умышленным созданием условий для совершения преступления». Согласно ч. 5 ст. 34 УК РФ «лицо, которому по независящим от него обстоятельствам не удалось склонить других лиц к совершению преступления», несет уголовную ответственность за приготовление к преступлению. Это именно та самая ситуация, когда исполнитель отказался исполнить преступный приказ.
Кстати, ответственность за приготовление допускается только в том случае, если преступление совершается умышленно, поскольку предварительная стадия преступной деятельности невозможна в преступлениях с неосторожной формой вины.
Лицо, отдавшее преступный приказ и являющееся организатором или подстрекателем, в случае добровольного отказа (когда оно своевременно сообщило органам власти или предприняло иные меры, чтобы предотвратить доведение преступления до конца) не подлежит уголовной ответственности. Под «иными предпринятыми мерами» законодатель подразумевает либо отмену ранее отданного преступного приказа, либо меры, направленные на предупреждение предполагаемого потерпевшего о грозящей ему опасности со стороны лица, отдавшего преступный приказ.
Преступление, не доведённое до конца
В случаях недоведения исполнителем преступления до конца по независящим от его воли причинам пределы уголовной ответственности регулируются несколько по-иному. В таких случаях уголовный закон использует теорию ограниченной акцессорности. Согласно этой теории ответственность других соучастников связывается с ответственностью исполнителя, но не во всех, а в строго ограниченных юридических случаях.
С одной стороны, при недоведении исполнителем преступления до конца по независящим от него причинам остальные соучастники (включая и того, кто отдал/отдали преступный приказ), соответственно части 5 ст. 34 УК РФ, несут уголовную ответственность за приготовление к совершению преступления или покушение на преступление. В этих случаях основание и пределы уголовной ответственности того, кто отдал преступный приказ, определяются в зависимости от того, какова будет уголовно-правовая оценка действий, совершенных исполнителем.
С другой стороны, в случаях добровольного отказа исполнителем от дальнейшего исполнения преступного приказа, действия лица, отдавшего такой приказ, подлежат самостоятельной уголовно-правовой оценке.
Общественная опасность
И, наконец, последнее. В нашем российском Уголовном законе одним из основных признаков преступления является его общественная опасность — то есть способность предусмотренного уголовным законом деяния причинить вред охраняемым общественным отношениям и интересам. При этом в отечественной науке традиционно считается, что общественная опасность — есть главный, основополагающий признак преступления, по которому и проводится его отграничение от иных правонарушений.
Этот признак расценивается как обязательный для преступления в уголовном праве многих государств. Так, в примерном Уголовном кодексе США преступление определено как «поведение, неоправданно и неизвинительно причиняющее существенный вред интересам личности и общества или угрожающее причинением такого вреда» [1].
Однако в международном уголовном праве основной задачей является охрана международного правопорядка от преступных посягательств. Сама по себе категория «международный правопорядок» чрезвычайно обширна и является результатом взаимосвязей различных категорий правопорядка, обеспечиваемого международным правом. Именно это качество любого преступления по международному уголовному праву определяет его юридическую природу. При этом следует иметь в виду, что интересы обеспечения мирового правопорядка в целом и его составляющих частей в конечном итоге касаются интересов не только всех стран, но и всех людей независимо от места их проживания и прочих характеристик.
Общественная опасность в отечественном уголовном праве, так и способность преступления в международном уголовном праве причинить вред интересам мирового правопорядка — это объективное качество деяния, его внутренняя характеристика. Потому что международное уголовное право не знает ни одного преступления, которое только бы создавало угрозу причинения вреда мировому правопорядку.
Текст: Дмитрий Жуков
[1] Примерный Уголовный кодекс (США). М., 1969. C. 32.
